§ 1216 · Povinnosti banky

Navrhujeme ustanovenie § 1243 doplniť alebo preformulovať tak, aby výslovne uvádzalo: „Ustanoveniami § 1241 až 1242 nie sú dotknuté práva a povinnosti týkajúce sa ochrany osobných údajov podľa osobitného predpisu.“ Odôvodnenie: Súčasné znenie § 1243, ktoré vylučuje osobné údaje z pôsobnosti ustanovení o povinnostiach po ukončení zmluvy (najmä povinnosti sprístupniť obsah podľa § 1242 ods. 2), vytvára právnu neistotu a potencionálny konflikt s Nariadením GDPR. V praxi môže dôjsť k prekrývaniu pojmov „digitálny obsah“ a „osobný údaj“ (napr. história aktivít, užívateľské profily). Ak § 1243 vyjme takýto „zmiešaný obsah“ z povinnosti sprístupnenia, dostáva sa do rozporu s čl. 20 GDPR, ktorý priznáva dotknutej osobe právo získať svoje údaje v štruktúrovanom formáte. Vzniká riziko, že obchodník odmietne vydať obsah s odkazom na § 1243, hoci podľa GDPR na to má dotknutá osoba nárok. Ďalej osobné údaje, ktoré slúžili ako protiplnenie (§ 1216 ods. 1), nemožno po odstúpení od zmluvy fakticky „vrátiť“. Povinnosť obchodníka „zdržať sa používania obsahu“ (§ 1242 ods. 1) je v kontexte osobných údajov nedostatočná a zavádzajúca. „Zdržanie sa používania“ implikuje ponechanie údajov v úložisku bez ich aktívneho využívania, čo však GDPR definuje ako spracúvanie (uchovávanie). Po odstúpení od zmluvy zaniká účel spracúvania (plnenie zmluvy). V súlade so zásadou minimalizácie uchovávania je prevádzkovateľ povinný údaje zlikvidovať ihneď, ako nie sú potrebné na daný účel.

Navrhujeme doplniť v rámci ustanovení návrhu Občianskeho zákonníka osobitnú úpravu aspoň vybraných aspektov zmluvy o diele na stavebné práce. Domnievame sa, že z návrhu nového Občianskeho zákonníka by malo jasne vyplývať napr.: - že stavba ako dielo nie je vykonávaná na vlastné náklady zhotoviteľa - právo zhotoviteľa stavby prerušiť stavebné práce (v prípade, ak objednávateľ nezaplatil napr. za uplynulý mesiac alebo vykonaný stavebný míľnik) - kto (objednávateľ alebo zhotoviteľ) je zodpovedný za úplnosť a záväznosť podkladov, na základe ktorých sa kalkuluje cena stavebného diela, v závislosti od toho, ktorá zo zmluvných strán príslušný podklad obstarala. Zároveň sú naši odborníci pripravení poskytnúť v rámci návrhu tejto pripomienky, konkrétne znenie ustanovení o Zmluve o diele na stavebné práce. Odôvodnenie: Zmluva o diele by mala obsahovať osobitnú úpravu pre prípad, že predmetom zmluvy o diele sú stavebné práce (porovnaj napr. český NOZ, ktorý má osobitné ustanovenia k stavbe ako predmete diela - § 2623 a nasl. českého NOZ). Dôvodom je ich finančný objem, zložitosť a podiel na národnom hospodárstve. Preto si stavebné práce zaslúžia podrobnejšiu osobitnú úpravu a to i napriek tomu, že bude v princípe dispozitívna. Aj v prípade dispozitívnej úpravy by to totiž malo význam, ktorý by spočíval v tom, že by v prípadoch, kedy by súd posudzoval konflikt odchýlnych súkromných dohôd s dobrými mravmi a princípom slušnosti, dávala súdu informáciu, akú konkrétnu právnu úpravu považuje štát (zákonodarca) v takom prípade za prirodzenú, ergo slušnú. To samozrejme nevylučuje súlad odlišných dohôd s dobrými mravmi a princípom slušnosti, súd však bude mať informáciu, že je potrebné posúdiť zodpovednosť zmluvných strán napr. za úplnosť a správnosť oceňovacích podkladov a že ju treba zvažovať na základe toho, kto a za akých okolností tieto podklady obstaral, a teda či zhotoviteľ mal slušnú možnosť zaručiť sa za ich úplnosť alebo záväznosť. Podrobnejšie zdôvodnenie zohľadňujúc prax v stavebnom sektore: Zmluva o dielo je v novom občianskom zákonníku riešená ako univerzálny zmluvný typ pre dodávku akéhokoľvek diela. Nový kódex má oproti súčasným zákonníkom ešte viac posilniť zmluvnú slobodu a voľnosť účastníkov súkromnoprávnych vzťahov, v dôsledku čoho si majú účastníci zmluvy o diele zohľadniť špecifickú povahu konkrétneho diela vlastnou právnou úpravou, ktorú nový kódex rieši len dispozitívnymi ustanoveniami. Sektor stavebníctva dlhodobo volá po normatívnej úprave ustanovení zmluvného typu zmluvy o diele, ktorá by sa týkala stavebných diel, pretože stavebné diela na rozdiel od iných diel vykonávaných na základe zmluvy o diele majú svoje osobité špecifiká. Vidieť to i na obsahu štandardných zmlúv o diele na stavebné zákazky, ktorých obsah sa zásadným spôsobom líši od typových ustanovení zmluvy o diele uvedených v súčasnom obchodnom zákonníku. Osobitosť stavby ako diela, v porovnaní s inými druhmi diel, spočíva najmä v nasledujúcom: - stavba je v porovnaní s inými dielami výrazne nákladnejšia, - stavba sa v drvivej väčšine prípadov stavia priamo do vlastníctva objednávateľa, v prípade rekonštrukcií ide priamo o zhodnotenie existujúcej veci vo vlastníctve objednávateľa, - stavebné dielo sa realizuje dlhší čas, typicky niekoľko mesiacov až rokov, - pri štandardnom spôsobe platenia ceny diela (priebežne, obvykle v mesačných intervaloch) dostane zhotoviteľ cenu prác vykonaných v určitom mesiaci s výrazným časovým odstupom, a to kvôli: o obvyklému mechanizmu odsúhlasovania súpisu prác vykonaných v príslušnom mesiaci, ktoré prebehne obvykle v prvej polovici nasledujúceho mesiaca, a o lehote splatnosti faktúry zhotoviteľa vystavenej až na základe odsúhlaseného súpisu, ktorá býva obvykle v intervale 30 – 60 dní. V dôsledku toho zhotoviteľ po celú dobu realizácie stavby de facto úveruje objednávateľa (preddavky nie sú obvyklé), - stavba ako dielo sa vo väčšine prípadov realizuje na základe podkladov (projektová dokumentácia a výkaz výmer), ktoré nevypracoval zhotoviteľ, ale ktoré obstaral objednávateľ prostredníctvom iného svojho zmluvného dodávateľa (projektant). Na základe týchto podkladov zhotoviteľ zostavuje i kalkuláciu ceny diela (rozpočet). Zodpovednosť za vady týchto podkladov by nemal znášať zhotoviteľ, a to najmä v prípade, ak sa premietli do kalkulácie ceny diela, - je obvyklé, že zhotoviteľ poskytuje objednávateľovi za dodržanie svojich povinností určitú formu zábezpeky - zádržné (zadržaná časť ceny vykonanej časti diela), výkonovú bankovú záruku po dobu realizácie diela a garančnú bankovú záruku platnú po celú dobu trvania záručnej doby diela. Zároveň je bežné, že objednávateľ neposkytuje zhotoviteľovi žiadnu zábezpeku za dodržanie jeho základnej povinnosti - povinnosti zaplatiť cenu diela zhotoviteľovi. V mnohých prípadoch je účastníkom zmluvy na strane objednávateľa účelovo založená spoločnosť (SPV), ktorá nemá žiadny iný majetok ako ten, ktorý sa využíva za účelom realizácie stavby (pozemok, práva k projektovej dokumentácii, ...), pričom celý majetok tejto spoločnosti vrátane zhotovovanej stavby je obvykle založený v prospech banky, ktorá objednávateľovi poskytuje úver na realizáciu stavby. Zhotoviteľ tak nemá možnosť siahnuť na disponibilný majetok objednávateľa v prípade, ak mu objednávateľ dobrovoľne neuhradí cenu diela. Realizácia diela na vlastné náklady zhotoviteľa a synalagmatické plnenia: Cena za stavebné dielo sa obvykle v praxi platí priebežne, po častiach, to spravidla mesačne platbou za práce vykonané v predchádzajúcom kalendárnom mesiaci. Zriedkavá však nie je ani požiadavka objednávateľov, najmä verejných obstarávateľov, na štvrťročnú fakturáciu, čo je pre zhotoviteľa pomerne náročné. Priebežné platenie ceny diela je práve odrazom značnej nákladnosti realizácie diela, ktorú zhotoviteľ stavby nie je schopný realizovať z vlastných prostriedkov s tým, že mu objednávateľ zaplatí cenu diela až po vykonaní diela. Ak je dohodnutá mesačná platba ceny diela, zhotoviteľ predkladá objednávateľovi na kontrolu a odsúhlasenie súpis skutočne vykonaných prác v predchádzajúcom mesiaci a až po jeho odsúhlasení môže zhotoviteľ vystaviť a doručiť objednávateľovi faktúru. Takto sa faktúra odosiela objednávateľovi približne do 15. dňa nasledujúceho kalendárneho mesiaca, pričom pri splatnosti faktúry 30 alebo 60 dní od jej doručenia objednávateľovi má byť zhotoviteľovi zaplatená cena prác po uplynutí 45 dní, resp. 75 dní od uplynutia mesiaca, v ktorom boli vykonané fakturované práce. Dovtedy však zhotoviteľ vykoná ďalšie práce, ktorých cenu nemá zaplatenú (nie je splatná). Ak objednávateľ neuhradí príslušnú faktúru, nemá zhotoviteľ v čase omeškania objednávateľa uhradenú cenu prác z fakturovaného obdobia ani z nasledujúcich 45, resp. 75 dní. Cena týchto prác už predstavuje nezanedbateľnú sumu, ktorú však zhotoviteľ musí z vlastných nákladov vynaložiť na zhotovenie príslušnej časti diela. Ak objednávateľ nebude platiť ani ďalšie faktúry, stúpa výška časti ceny diela, ktorú musel takto zhotoviteľ financovať z vlastných prostriedkov. Preto je základným záujmom zhotoviteľa mať k dispozícii právny nástroj, ktorý mu umožní čo najskôr po zistení omeškania objednávateľa s úhradou splatnej časti ceny diela zastaviť realizáciu diela, aby si zhotoviteľ ďalej nezvyšoval sumu svojej neuhradenej pohľadávky voči objednávateľovi. Vzhľadom na zákonnú povinnosť zhotoviteľa realizovať dielo na vlastné náklady sa zhotovitelia snažia v zmluvách s objednávateľmi dohodnúť režim, ktorý bude túto zákonnú povinnosť eliminovať; ide najmä o právo zhotoviteľa prerušiť realizáciu diela počas doby omeškania objednávateľa s úhradou ceny diela. V súčasnej právnej úprave totiž nie je jednoznačne zrejmé, či základné záväzky objednávateľa a zhotoviteľa - povinnosť zhotoviteľa vykonať dielo a povinnosť objednávateľa zaplatiť jeho cenu - majú povahu synalagmatických záväzkov, pri ktorých by zhotoviteľ mal zákonný právny nástroj na odmietnutie poskytnutia svojho plnenia v prípade neplnenia zo strany objednávateľa. Zákonné nastavenie vzniku nároku zhotoviteľa na cenu diela tomu skôr nesvedčí, pretože tento nárok vzniká podľa zákona až vykonaním diela - v momente vzniku nároku na cenu diela tak už zhotoviteľ nemá ako odoprieť svoje plnenie, lebo ho už vykonal. Rovnako nesvedčí o synalagmatickej povahe základných záväzkov oboch zmluvných strán výslovné zákonné ustanovenie o povinnosti zhotoviteľa vykonať dielo na svoje náklady. Preto by bolo vhodné precizovať právnu úpravu synalagmatických záväzkov tak, aby poskytovala efektívnu ochranu zhotoviteľovi vo vyššie uvedenej situácii (napr. vyššie spomenutým právom zhotoviteľa prerušiť realizáciu diela), resp. modifikovať povinnosť zhotoviteľa vykonať stavebné dielo na vlastné náklady. V ustanovení § 1445 nového občianskeho zákonníka sa zakotvuje možnosť zhotoviteľa požadovať od objednávateľa poskytnutie preddavku na cenu diela. Dôvodová správa k tomuto ustanoveniu uvádza, že sa ním zavádza právo zhotoviteľa a povinnosť objednávateľa poskytnúť preddavok. Z doslovného znenia ustanovenia však povinnosť objednávateľa poskytnúť preddavok nevyplýva. Ak by aj vyplývala, stále by k určitosti tejto povinnosti (a teda k reálnej možnosti zhotoviteľa si ju vynútiť) chýbala informácia, v akej výške možno žiadať preddavok, ako často, ... Nevieme si celkom dobre v súkromnom práve predstaviť vynútiteľnú povinnosť objednávateľa poskytovať preddavok na cenu diela, a to už pred vykonaním diela, hoci by sme to privítali. Prijateľnejším sa nám preto javí právo zhotoviteľa odoprieť plnenie pri neplatení zo strany objednávateľa. Cena podľa rozpočtu, zodpovednosť za vady podkladov pre kalkuláciu ceny diela: Právna úprava ceny diela určenej podľa rozpočtu je uvedená v ustanovení § 547 obchodného zákonníka. Uvedené ustanovenie umožňuje upraviť takto dohodnutú cenu diela iba v prípade, ak zo zmluvy vyplýva, že rozpočet je buď neúplný alebo nezáväzný. Celé ustanovenie § 547 však vychádza z jeho odseku 1, ktorý je založený na predpoklade, že autorom kalkulácie ceny diela zhmotnenej v rozpočte je zhotoviteľ („cena bola určená na základe rozpočtu, ktorý je súčasťou zmluvy alebo ho objednávateľovi oznámil zhotoviteľ“). Tomu zodpovedajú aj právne následky v prípade, ak sa strany nedohodnú, že rozpočet je neúplný alebo nezáväzný. Ak je totiž zhotoviteľ autorom rozpočtu, t.j. ak sám pre objednávateľa zostavoval kalkuláciu vlastnej ceny diela, je prirodzené a správne očakávať, že bude niesť zodpovednosť za správnosť tejto kalkulácie vo všetkých prípadoch, kedy po dohode s objednávateľom neoznačil tento rozpočet za neúplný alebo nezáväzný. V takých prípadoch logicky zhotoviteľ znáša následky nesprávnej kalkulácie ceny diela, ktorú ako odborne spôsobilá osoba zostavil a predstavil objednávateľovi. V zmysle dôvodovej správy k ustanoveniu § 1447 nového občianskeho zákonníka sa do tohto ustanovenia preberá úprava z § 547 odsek 1 až 3 aktuálne platného obchodného zákonníka. Tomu zodpovedajú najmä ustanovenia paragrafu 1447 odsek 2 a 3 nového občianskeho zákonníka. V stavebníctve však kalkulácia ceny diela nevzniká spôsobom predpokladaným v § 1447 nového občianskeho zákonníka (resp. v § 547 aktuálne platného obchodného zákonníka). Rozpočet stavby vzniká doplnením jednotkových cien zhotoviteľa do tzv. výkazu výmer, čo je zoznam položiek jednotlivých stavebných prác a materiálov s uvedením ich množstiev. Výkaz výmer obstaráva obvykle objednávateľ, pričom ho pre objednávateľa zostavuje projektant na základe výkresovej a textovej časti projektovej dokumentácie stavby, ktorú pre objednávateľa zhotovil. Zodpovednosť za úplnosť a správnosť zoznamu položiek stavebných prác a materiálov a za správnosť výpočtu ich množstiev potrebných na vykonanie diela tak principiálne nemôže niesť zhotoviteľ. Ide totiž o produkt odplatnej činnosti projektanta, ktorý ten výkaz výmer za odplatu dodáva objednávateľovi v rámci projektovej dokumentácie. Objednávatelia sa to snažia obchádzať zavádzaním povinnosti zhotoviteľa skontrolovať si v rámci uchádzania sa o stavebnú zákazku úplnosť a správnosť výkazu výmer s tým, že za ne prevezmú zodpovednosť. Aj takáto prenesená zodpovednosť má svoje limity v rámci dobrých mravov a poctivého obchodného styku - zhotoviteľ má k dispozícii iba obmedzený čas na kontrolu a nie vždy je odborne spôsobilý odhaliť nedostatky výkazu výmer, najmä v prípade, ak sú parametre diela, uvedené vo výkaze výmer, závislé od zložitejších projektantských výpočtov, napríklad statických výpočtov alebo výpočtov správnych dimenzií jednotlivých technológií, alebo od náročnejších a nákladných prieskumov existujúcej stavby, na ktorej sa má vykonať rekonštrukcia, ktoré zhotoviteľ prirodzene nerealizuje pri uchádzaní sa o zákazku, keďže nemá istotu jej získania a navrátenia nákladov na prieskumy. Ak by sa mal zhotoviteľ v rámci kontroly projektovej dokumentácie diela a výkazu výmer púšťať do takejto hĺbky, de facto by suploval činnosť projektanta, čo nie je žiadúce. Uvedený prístup k oceňovaniu stavebnej zákazky spôsobuje problémy najmä vo verejnom obstarávaní, kde obstarávatelia predkladajú uchádzačom vlastný výkaz výmer a žiadajú zostaviť cenu iba doplnením jednotkových cien do výkazu výmer, pričom zmluva, na základe ktorej sa má zákazka zrealizovať, nastavuje cenu diela ako pevnú alebo paušálnu za realizáciu diela definovaného v projektovej dokumentácii, nie vo výkaze výmer. Oceňovanie predloženého výkazu výmer vo verejnom obstarávaní má svoj význam v tom, že obstarávateľ získa od viacerých uchádzačov porovnateľné cenové ponuky, keďže všetci uchádzači oceňujú ten istý rozsah prác. Ak by cenové ponuky vo verejnom obstarávaní neboli takto porovnateľné, nebolo by možné súťaž vyhodnotiť v prípadoch, kedy je cena zákazky kritériom vyhodnotenia ponúk. Problém však spočíva v tom, že konštrukcia rozsahu a ceny diela nastavená verejným obstarávateľom v zmluve na dodanie zákazky nezodpovedá spôsobu zostavovania ceny diela vo verejnom obstarávaní (cena diela určená ocenením rozsahu diela uvedeného vo výkaze výmer sa má zrazu podľa zmluvy považovať za cenu pevnú stanovenú na rozsah diela vymedzený vo výkresovej a textovej časti projektovej dokumentácie, pričom nik zhotoviteľovi negarantuje, že do výkazu výmer boli projektantom správne prenesené všetky druhy a množstvá stavebných prác a materiálov uvedené v projektovej dokumentácii). Navyše - vo verejnom obstarávaní nie je veľký priestor na uplatnenie zmluvnej slobody a voľnosti (de facto tam nie je žiadny priestor na zmluvnú slobodu a voľnosť), ktorou by sa to dalo korigovať, pretože obstarávatelia obvykle nepripúšťajú akúkoľvek zmenu zmluvy, resp. jej podstatných častí, medzi ktoré určite patrí konštrukcia ceny a rozsahu diela. Z vyššie uvedených dôvodov by bolo vhodné v novom občianskom zákonníku upraviť zodpovednosť za úplnosť a záväznosť podkladov, na základe ktorých sa kalkuluje cena stavebného diela, v závislosti od toho, ktorá zo zmluvných strán príslušný podklad obstarala. Je možné nastaviť i možnosť zmluvného prenosu zodpovednosti za správnosť podkladu na zhotoviteľa, a to v časti, pri ktorej sa zaviazal k jej kontrole, mal k dispozícii dostatok času na kontrolu, k výkonu kontroly nebolo potrebné vynaložiť neprimerané náklady a nedostatky podkladov bolo možné takou kontrolou odhaliť na základe údajov, ktoré zhotoviteľ obdržal od objednávateľa, a bez toho, aby si to vyžadovalo odbornú spôsobilosť (znalosti) projektanta (zhotoviteľova kontrola výkazu výmer alebo iných podkladov ako produktu činnosti projektanta by sa nemala svojou odbornou, časovou a nákladovou náročnosťou vyrovnať a ani len priblížiť samotnej projekčnej činnosti, za ktorú objednávateľ osobitne platí projektantovi).

V § 1216 navrhujeme zosúladiť terminológiu odsekov 1 a 2. Odôvodnenie: Ustanovenia § 1216 návrhu zákona vymedzujúce zmluvu o poskytovaní digitálneho plnenia sa terminologicky značne líšia. Kým § 1216 ods. 1 návrhu zákona obsahuje formuláciu „poskytovateľ zaväzuje sprístupniť objednávateľovi digitálne plnenie“, ustanovenie § 1216 ods. 2 návrhu zákona používa terminológiu „poskytovateľ dodáva alebo sa zaväzuje dodať digitálne plnenie“. Zároveň v § 1216 ods. 2 návrhu zákona je uvedená formulácia „objednávateľ poskytne alebo sa zaviaže poskytnúť len osobné údaje“, kým v § 1216 ods. 1 návrhu zákona je obsiahnutá zjednodušená dikcia „sa zaväzuje poskytnúť poskytovateľovi svoje osobné údaje“. Z dôvodu právnej istoty navrhujeme jednotlivé ustanovenia § 1216 návrhu zákona terminologicky zjednotiť.